La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges es una de las principales consecuencias de la separación y el divorcio, tal y como hemos explicado con detalle en nuestro artículo ‘Atribución del uso de la vivienda familiar por decisión judicial ’. Es una medida muchas veces incomprendida y sentida como injusta por el cónyuge privado del uso, sobre todo si es el titular registral de la misma.

Es muy normal que transcurrido algún tiempo desde el divorcio el ex cónyuge que disfruta de la vivienda familiar inicie una nueva relación de pareja y decida convivir con ella en el mismo domicilio familiar sin volver a celebrar un nuevo matrimonio.

Igualmente normal es que el ex cónyuge que se ha visto privado del uso de la vivienda familiar, al tener noticia de la convivencia de su ex pareja con otra persona en el que fue el domicilio familiar, del que muchas veces es propietario único, ponga el grito en el cielo e inmediatamente se pregunte si tiene que tolerarlo. No son pocos los que directamente acuden a su abogado para que ‘haga algo’. Se reavivan todas las emociones negativas vividas durante el proceso de divorcio, a veces muy traumático, se cruzan llamadas de teléfono, mensajes amenazadores y en definitiva, el ex cónyuge que disfruta de la vivienda con su nueva pareja termina llamando también a su abogado para hacerle la misma pregunta:

¿Puede perderse el derecho de uso de la vivienda familiar por convivir con una nueva pareja en ese mismo domicilio?

Para dar respuesta a esta pregunta hay que distinguir si el ex cónyuge que disfruta del uso de la vivienda tiene atribuida la custodia de hijos menores de edad o no.

A) Si el ex cónyuge que usa la vivienda NO tiene atribuida la custodia de hijos menores de edad.

No existiendo hijos del matrimonio o estando estos emancipados, la razón jurídica por la que el juez decidió la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges fue su valoración de cuál era el cónyuge más necesitado de protección.

La jurisprudencia actual establece que el juez debe valorar siempre el interés más necesitado de protección en todos los supuestos de atribución del uso de la vivienda conyugal, tanto con ocasión de la adopción de medidas de carácter provisional como con ocasión de la sentencia. Para ello el juez toma en consideración la situación existente en el momento de tomar su decisión: ingresos económicos de cada cónyuge, patrimonio personal, posibilidad de ayuda familiar, salud tanto psicológica como física, y en general cualquier otra circunstancia que las partes le pongan de manifiesto a lo largo del juicio en defensa de sus intereses.

Pues bien, un cambio sustancial en las circunstancias que sirvieron al juez para valorar la situación de uno de los cónyuges como merecedora de mayor protección y en consencuencia, para justificar la atribución del uso de la vivienda al mismo, puede ser motivo suficiente para que el juez, a solicitud del otro cónyuge, modifique las medidas adoptadas y acuerde privar a dicha persona del uso de la vivienda del que venía disfrutando.{mosgoogle}

El hecho de haber iniciado una convivencia estable y duradera con tercera persona en el domicilio familiar es evidentemente un cambio sustancial en las circunstancias de la suficiente entidad como para modificar la medida de atribución del uso.

Así pues, si el ex cónyuge que usa la vivienda familiar no tiene atribuida la custodia de hijos menores de edad o no emancipados, la convivencia con otra persona en dicho domicilio puede tener como consecuencia la pérdida del derecho de uso.

Dicha decisión debe ser solicitada por el ex cónyuge privado del uso por medio de una demanda de modificación de medidas a tramitar en el mismo juzgado que dictó la sentencia de divorcio.

Para que dicha demanda prospere, es importante que se cumplan además los siguientes requisitos:

1.º Que los hechos en los que se basa la demanda, en este caso la convivencia con tercera persona, se hayan producido con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas.
2.° Que la variación o cambio de circunstancias sea sustancial y tenga relevancia jurídica como para justificar la modificación pretendida, es decir, que suponga un cambio profundo respecto de la situación anterior.
3.º Que el cambio de circunstancias sea permanente.
4.° Que se acredite el cambio de circunstancias.

Al respecto, la práctica y la experiencia aconsejan encargar a un detective un informe que acredite dicha convivencia y a ser posible, la situación laboral del tercero, sus ingresos, etc…

B) Si el ex cónyuge que usa la vivienda SI tiene atribuida la custodia de hijos menores de edad.

En este caso la respuesta a la pregunta ¿Puede perderse el derecho de uso de la vivienda familiar por convivir con una nueva pareja en ese mismo domicilio? ha de ser negativa.

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La jurisprudencia mayoritaria, prácticamente unánime, viene a decir que la atribución del uso de la vivienda familiar habiendo hijos menores no es una atribución directa al progenitor sino una atribución indirecta, es decir, como consecuencia de la guarda y custodia que se le encomienda. El progenitor no es directamente el beneficiario del uso de la vivienda familiar sino únicamente en la medida en que ha de ejercer la guarda y custodia de los hijos, siendo el interés de los menores el que debe prevalecer en todo momento.

Por dicha razón, la convivencia del progenitor que ejerce la custodia con otra persona en el domicilio familiar es un hecho que aisladamente considerado no puede tener la consecuencia de modificar o extinguir el uso de la vivienda familiar. El interés preferente es el de los hijos, permitiéndoles conservar así un marco de referencia estable, como es la vivienda en la que se han desarrollado los últimos años de su vida, frente a los cambios de todo tipo que produce la ruptura de la convivencia de sus progenitores. Prima además el derecho al desarrollo de la libre personalidad del progenitor custodio, que, separado legalmente, puede rehacer su vida como tenga por conveniente.

Sólo cuando dicha convivencia vaya acompañada de otros factores que determinen una alteración sustancial de las circunstancias que afecten al ejercicio de la guarda y custodia (por ejemplo el supuesto de hijos menores adolescentes que no aceptan la convivencia del progenitor custodio con otra persona, casos de violencia familiar en los que las víctimas son los hijos menores o en general casos en los que esa convivencia fuera perjudicial para los menores por cualquier razón), podrá plantearse una posible modificación de las medidas, concretamente de las referidas a guarda y custodia, lo cual indirectamente si podría producir un cambio en la atribución del uso del domicilio familiar. Pero el mero hecho de la convivencia con otra persona no puede producir ese efecto. Aclarada cuál es la jurisprudencia mayoritaria hay que hacer algunas matizaciones.

En primer lugar, nos estamos refiriendo a los supuestos en los que la atribución del uso vino establecida por sentencia por decisión del juez. Es posible que las partes acordaran las medidas en el marco de un proceso de divorcio de mutuo acuerdo, y pactaran otra cosa distinta. De hecho es cada vez más frecuente encontrar cláusulas en las que se acuerda la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de que el cónyuge al que se le atribuye inicie una convivencia de pareja con tercera persona. Aunque la mayoría de los juzgados están rechazando esta cláusula por considerarla contraria a la ley, algunos la aceptan.
En segundo lugar, nos estamos refiriendo a los supuestos en los que es aplicable el derecho común general, es decir, el Código Civil, por lo que las consideraciones anteriores no son aplicables en aquellos territorios donde exista un derecho foral propio en el que se disponga otra cosa. Por ejemplo el Código de Familia de Cataluña permite al juez un mayor grado de discrecionalidad a la hora de atribuir el uso, no teniendo que hacerlo necesariamente a favor del cónyuge al que asigne la guarda y custodia de los menores.
En tercer lugar, la jurisprudencia no es tan inflexible como para no modificar las medidas si el cónyuge que no tiene atribuido el uso se encuentra en situación de grave necesidad y el que ha establecido una nueva relación de convivencia disfruta de la colaboración económica holgada de un tercero. En esos casos cabría solicitar la modificación de las medidas, pero son casos particulares cuyas circunstancias debe analizar y valorar un abogado, quien decidirá si la demanda podría prosperar o no.

Decir por último que la atribución del uso del domicilio conyugal es una de las cuestiones más necesitadas de modificación legal. Actualmente la ley obliga al juez a atribuir automáticamente el uso al cónyuge que mantenga la custodia de los hijos, sin matices. Como consecuencia se producen situaciones injustas, muchas veces generadoras de violencia de género.